גזר דין בתיק ת"פ 15081-04-11

הנאשם הורשע לאחר ניהול הוכחות בעבירות של עשיית מעשים מטעים והטעייה, לפי תקנה 134(1)(ה) לתקנות ההגנה (שעת חרום), 1945 (להלן: "תקש"ח"), ניסיון להכנסת חפץ אסור, לפי סעיף 41 בצירוף סעיף 52 לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש], תשל"ב-1971 (להלן: "הפקודה"), וסעיף 25 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "החוק"), ניסיון להעברת חפץ אסור, לפי סעיף 42 וסעיף 52 לפקודה וסעיף 25 לחוק. הנאשם זוכה מעבירה של איסור פעולה ברכוש למטרות טרור, לפי סעיף 8(א) לחוק איסור מימון טרור, תשס"ה-2005 (להלן: "חוק איסור מימון טרור").

על פי עובדות כתב האישום (המתוקן), בתאריך 4.4.11 הגיע הנאשם לכלא אוהלי קידר על מנת לבקר אצל אחיו דאוד צלאח (להלן: "האח"), חבר ארגון פת"ח, המרצה עונש מאסר בגין עבירות ביטחון, וניסה להיכנס כשעל גופו מוסלק מכשיר טלפון נייד ושלושה כרטיסי סים, במטרה להעבירם לאח.

לנאשם אין הרשעות קודמות, והוא אף הודה בעצם ביצוע המעשים, אך כפר בעבירות שיוחסו לו, ואף זוכה מהחמורה שבהן, כאמור לעיל.

ב"כ המאשימה עותר להחמיר עם הנאשם נוכח הסיכון שבהחדרת טלפון נייד לאגף של אסירים ביטחוניים, אשר הקשר עם החוץ אסור עליהם, בהיותו מסוכן לביטחון המדינה. לפיכך, עומד המעשה ברף הגבוה של העבירה לפי תקנה 134. עוד טען ב"כ המדינה, כי הגיע העת להחמיר עם נאשמים בעבירות כאמור, מעבר לעונשים שכבר נפסקו בחודשים האחרונים, בעניין מסעיד ת"פ 15016-10-10 וחג'אזי ת"פ 20295-02-11, זאת נוכח הערת בית המשפט המחוזי בעניין מסעיד הנ"ל, לפיה ההחמרה בענישה צריכה להיות הדרגתית, ולכן באותו מקרה לא מיצה עם הנאשם את הדין, בהיותו הראשון אשר נדון בגין עבירה זו. לאחר שכבר שני נאשמים נידונו, טוען ב"כ המדינה כי  הגיעה העת להחמיר עם הנאשם השלישי.

ב"כ המאשימה מבקש לאבחן את המקרה הזה מהשניים הקודמים, הן בהיות הנאשמים בעלי משפחות מול הנאשם הנוכחי שהוא רווק, והן נוכח היותם תושבי שטחים שאינם מחוייבים בנאמנות למדינה, לעומת הנאשם שהוא אזרח ישראלי, וחייב חובת נאמנות למדינה.

ב"כ הנאשם טען כי לא הוכח כי מדובר במכת מדינה, כטענת המאשימה, ומכל מקום, המדינה בחרה שלא לערער על העונשים שהושתו בתיקים הקודמים, ומכאן, גילתה דעתה כי הם מקובלים עליה. לפיכך, עיקרון אחידות הענישה מצדיק גזירת עונש דומה לנאשם זה. עוד טען כי נסיבות האירוע חמורות פחות, באשר אחיו של הנאשם חבר הפת"ח ואינו עוסק בטרור, וגם העבירה בה הורשע חמורה פחות, ובגינה נגזר עליו עונש של 21 חודשי מאסר. זאת לעומת הנאשמים האחרים שביקשו להעביר טלפונים לאנשי חמאס השפוטים למאסר עולם בגין רצח ישראלים.

אשר להחמרה נוכח היותו אזרח ישראלי, טען הסנגור, כי זה לא הוכח, בפרט נוכח טענת המדינה בהליך המעצר כי מדובר באדם שאינו אזרח ישראלי. יש להקל עימו גם מהטעם שהתביעה העמידה אותו לדין בגין סעיף מחמיר, ממנו זוכה כבר בסיום פרשת התביעה.

הנאשם הביע חרטה.

דיון

סעיפים 41 ו-42 לפקודה עוסקים בהחדרת חפץ אסור, כגון טלפון נייד לתוך כותלי בית הסוהר, או העברת חפץ כזה לאסיר. עבירה כאמור היא עבירה מסוג עוון, אשר העונש שנקבע לגביה הוא עד שישה חודשי מאסר. לעומתם, תקנה 134(1)(ה) לתקש"ח, הינה סעיף סל כללי, אשר אינו מתייחס לנסיבות הספציפיות של העבירה.

הגם שבחירת סעיף האישום נתונה לסמכותה של המאשימה, הדעת אינה נוחה מבחירתה להעמיד את הנאשם לדין  לפי תקנה 134(1)(ה) לתקש"ח, בנסיבות העניין.

ראשית, מדובר בתקנה כללית ורחבה, העוסקת בהטעיית איש כוחות הביטחון באשר הוא, לעומת הוראת חוק מפורשת בפקודת בתי הסוהר, המסדירה בדיוק עבירה של החדרת חפצים אסורים.

זאת ועוד, סעיף 65 לתקש"ח, המסדיר את העונש בגין עבירה זו קובע כך:

"מקום שלא נקבע עונש מיוחד על העבירה, אפשר לשפוט אדם, שיש לשפטו בבתי משפט אזרחיים, באופן תכוף, בין בבית משפט שלום ובין בבית משפט מחוזי, וכן

(א)אם נשפט באופן תכוף בבית משפט שלום, יהיה צפוי, משיתחייב בדין, למאסר של ששה חדשים או לקנס של מאה לירות או לאותם מאסר וקנס כאחד;

(ב)אם נשפט באופן תכוף בבית משפט מחוזי, יהיה צפוי, משיתחייב בדין, למאסר של חמש שנים או לקנס של אלף לירות או לאותם מאסר וקנס כאחד."

מדובר בהוראת חוק אשר אינה עולה בקנה אחד עם עיקרון החוקיות, באשר היא מותירה בידי רשויות התביעה את שיקול הדעת לקבוע את סוג העבירה, עוון או פשע, והעונש שלצידה, על דרך בחירת הערכאה אליה יוגש כתב האישום. מטבע הדברים, הציבור גם אינו יכול לדעת מראש האם התנהגות מסויימת כגון החדרת טלפון סלולארי לכלא היא עבירת עוון או פשע, ומהו העונש לו הוא צפוי.

יתרה מזאת, קשה להתעלם מכך שעד לעת הזו לא הועמד לדין אדם בגין ניסיון להעביר לאסיר טלפון נייד. נוכח שיקולים שונים של רשויות התביעה הוחלט לשנות ממדיניות זו ולהגיש כתבי אישום בגינן. בנסיבות אלה מתגברת התמיהה מדוע בחרה המאשימה שלא להסתפק בעבירה הספציפית אשר חוקקה לצורך כך.

הטעם לבחירה בתקנה 134 הוסבר על ידי נציג המדינה בעניינו של מסעיד הנ"ל אשר היה הראשון להישפט בגין עבירה כזו. נאמר שם על ידי נציג המדינהכי :